Dans le cadre de son partenariat avec la Smacl, la FVM publie un nouveau commentaire juridique issu de « l’Observatoire des risques juridiques de la vie territoriale », dont voici un extrait :
Un maire jugé complice du conseiller intéressé
Une commune décide d’installer une nouvelle plate-forme de communication téléphonique afin de gérer efficacement l’accueil et de permettre la distribution automatique des appels téléphoniques réceptionnés par le standard de la mairie. Un appel public à la concurrence est publié sur le site internet de la commune et sur un portail spécialisé. Six entreprises retirent un dossier, mais une seule se porte finalement candidate. Le choix est donc vite fait : en procédure adaptée, la commission d’appel d’offres (CAO) se réunit et propose de retenir la seule offre présentée pour un montant de 9000 euros. Le conseil municipal entérine ce choix. Nous sommes alors en octobre 2007. Au scrutin de mars 2008, une nouvelle majorité remporte les élections. La nouvelle équipe dénonce les conditions dans lesquelles le marché a été attribué. En effet l’entreprise retenue pour le changement du standard téléphonique est gérée par un conseiller municipal de l’ancienne majorité, par ailleurs membre de la CAO. Le nouveau maire en exercice porte plainte pour prise illégale d’intérêts et favoritisme, ce qui vaut au conseiller intéressé, mais également au maire, d’être cités devant le tribunal correctionnel. Les deux élus sont condamnés chacun à 10 000 euros d’amende et à trois ans d’inéligibilité, l’entreprise attributaire écopant pour sa part de 25 000 euros d’amende.
Ce qu'il faut retenir de cette jurisprudence
- Le simple fait pour un élu de sortir de la salle au moment du vote d’une délibération à laquelle il est intéressé ne suffit pas à écarter toute prise illégale d’intérêts. Encore faut-il que l’élu se soit abstenu en amont de participer aux débats et n’ait pas joué un rôle dans la préparation de la décision.

- Un maire qui laisse un conseiller intervenir dans la préparation d’un dossier dans lequel il est intéressé peut être condamné pour complicité. En l’espèce, le tribunal reproche au maire de ne pas avoir déclaré le marché infructueux et de ne pas s’être opposé à ce que le conseiller intéressé participe à la séance du conseil municipal portant sur le choix de l’offre. On voit mal, en revanche, comment le maire aurait pu empêcher l’entreprise de soumissionner. Tout au plus la commune aurait pu rejeter l’offre litigieuse avec le risque, toutefois, que l’entreprise ne conteste son éviction devant le juge administratif (pour un exemple suivre le lien proposé en fin d’article). Il est vrai qu’il vaut sans doute mieux prendre le risque d’un référé précontractuel que celui d’une condamnation pénale...
- L’insertion dans le cahier des charges d’une clause technique sur mesure pour un candidat caractérise le délit de favoritisme. Il en est de même si la collectivité demande en amont de la procédure à une entreprise un devis pour l’aider à élaborer le cahier des charges et à prévoir le budget. Le candidat ainsi favorisé s’expose pour sa part à engager sa responsabilité pour recel avec à la clef une possible peine d’exclusion des marchés publics.
Tribunal correctionnel de Marseille, 29 avril 2013, n° 2782
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