Au terme de deux ans de négociation, le Parlement européen a finalement voté le 15 janvier dernier, les directives marchés publics et concessions, qui devraient être promulguées d’ici mars 2014.Trois directives ont ainsi été adoptés : deux directives sur les « marchés publics »(l’une générale portant sur les secteurs classiques, l’autre portant sur les services dits « spéciaux » - eau, énergie, transports et services postaux) et une directive sur les concessions de services et de travaux (hors secteur de l’eau). Les règles communautaires relatives aux marchés publics existantes (2004) vont ainsi être modifiées, dans le sens d’une « modernisation » et d’une « simplification ». Les autorités françaises disposent d’un délai de deux ans pour transposer les directives. Les dispositions de ces trois textes entreront donc en application dans le droit français au plus tard en 2016.
Ces textes permettent, d’après la Commission, d’ouvrir davantage les marchés (allotissement, concessions moins longues), et de garantir ainsi la qualité et l’efficacité des services offerts aux citoyens. Une attention particulière est portée sur la possibilité d’introduire des critères sociaux et environnementaux, de se prémunir contre les offres anormalement basses, tout en facilitant l’accès des PME à la commande publique. Pour Michel Barnier, commissaire européen au Marché intérieur, il s’agit d’un levier supplémentaire de croissance et d’emploi, « dans la mesure où la commande publique représente 19% du PIB de l’UE ». 
Conséquences de la directive « Concessions »
S’agissant de la directive " concession ", le Secrétaire Général aux Affaires européennes (SGAE), que les élus de la FVM ont rencontré le 5 décembre dernier à l’occasion de leur conseil d’administration, est revenu de façon précise sur les questions posées par les maires. Ondes Moyennes vous en livre ici les éléments essentiels.
D'après les autorités nationales, la future directive sur l’attribution des contrats de concession vise à réduire l’insécurité juridique qui caractérise leur passation et à promouvoir un meilleur accès des entreprises aux marchés des concessions. Elle propose un encadrement de la procédure de passation de l’ensemble des contrats de concession. Tenant compte des impacts possibles sur la législation nationale en la matière (loi Sapin¹ pour les délégations de service public, ordonnance n° 2009-864 relative aux contrats de concession de travaux etc…), les autorités françaises estiment que les textes « renforcent la sécurité juridique dont les collectivités territoriales pourront être bénéficiaires ».
Clarification de la notion et régime juridique des concessions.
1 - La notion de concession repose sur la notion de risque d’exploitation. Le critère de distinction entre concessions et marchés publics est celui du transfert au concessionnaire du risque d’exploitation.
2 - Le principe de liberté de gestion des collectivités publiques est affirmé : le droit des collectivités publiques de décider du mode de gestion qu’elles jugent le plus approprié pour exécuter des travaux ou fournir des services.
3 - La directive précise le régime de la passation des concessions d’un montant supérieur à cinq millions d’euros. La directive définit la négociation comme procédure d’attribution de droit commun. Cette procédure  demeure néanmoins encadrée :
- les avis de publicité devront être publiés au JOUE de façon à renforcer la transparence et la concurrence sur ces contrats.
- les délais de procédure seront encadrés : délai minimum de 30 jours pour la réception des candidatures et un délai de 22 jours pour la présentation des offres est prévu. Jusqu’à maintenant, seule la réception des candidatures était encadrée, dans un délai de 52 jours.
- les étapes de la procédure devront être consignées afin d’assurer la traçabilité des opérations de désignation du futur concessionnaire.
- la négociation ne pourra pas porter sur l’objet du contrat, les critères d’attribution définis dans l’avis de concession et les exigences minimales à remplir.

4 - La  future directive limite la durée des contrats de concession. Pour une durée supérieure à cinq ans, elle est fonction des investissements à réaliser et d’un retour raisonnable sur les capitaux investis compte tenu de ces investissements.
5 - Elle définit le régime des avenants. Une modification sans remise en concurrence des contrats de concession sera possible :
- sous conditions, lorsqu’elle était prévue dans le contrat lui-même par une clause de réexamen, de révision ou d’option ;
- sous certaines conditions lorsqu’elle consiste en des travaux supplémentaires demandés au concessionnaire alors qu’ils ne figuraient pas dans la convention initiale ;
- si elle est rendue nécessaire par des circonstances imprévues et qu’elle ne change pas la nature globale de la concession, dans la limite de 50 % de la valeur initiale du contrat dans le cas de concessions conclues par un pouvoir adjudicateur ;
- lorsque son montant est inférieur à 5 M€ et à 10% de la valeur de la concession initiale. Il s’agit de seuils de minimis, autrement dit, certaines modifications dépassant ce double seuil pourront toutefois ne pas faire l’objet de mise en concurrence pour autant qu’elles ne constituent pas des modifications substantielles du contrat.
Le cas des SEM
La future directive prévoit une exception à l’obligation de publicité et de mise en concurrence pour les concessions attribuées par une entité adjudicatrice à une entreprise avec laquelle elle est liée, sur le modèle de ce que prévoit actuellement la directive 2004/17/CE pour les marchés publics dans les « secteurs spéciaux ». Ce lien peut se manifester par l’existence de comptes consolidés entre l’entreprise et l’entité adjudicatrice, ou par le fait que l’entité exerce directement ou indirectement une influence dominante sur l’entreprise.
En outre, l’entreprise doit, pour être qualifiée d'entreprise liée, réaliser 80% de son chiffre d’affaires moyen dans les trois ans qui précèdent la conclusion du contrat avec l’entité adjudicatrice. En conséquence, ce texte pourrait permettre à une SEM réalisant 20 % de son chiffre d’affaires sur le marché d’être dispensée de procédure de mise en concurrence pour la passation d’un contrat de concession avec une entité adjudicatrice à laquelle elle est liée.